Por Cezar Roberto Bitencourt
1. Considerações preliminares
A lei 14.132 que tipifica o “crime de perseguição”, prática também conhecida como “stalking”, decorrente do PL 1.369/19 que foi sancionado no dia 31 de março do corrente ano e publicado no Diário Oficial do dia 1º de abril (mas não é mentira), entrando imediatamente em vigor. Portanto, a partir deste 1º de abril quem praticar esse tipo de conduta incorrerá no referido crime. A expressão stalking tem o significado de prática de ações, agora criminosas, por meios físicos ou virtuais, que interferem na liberdade individual, independentemente do sexo de vítima e do autor. No entanto, consta que a prática mais conhecida dessa ação, via de regra, seja atribuída a pessoas do sexo masculino, e, normalmente, contra alguém do sexo feminino. Nada impede, contudo, que possa ocorrer em sentido inverso, ou mesmo entre pessoas do mesmo sexo. Em sentido semelhante, comentando, lá em 2012, Projeto do Novo Código Penal (PLS 236/12), com muita propriedade, a conhecida professora penalista Alice Bianchini1 destacou que:
“A nova conduta proposta é descrita como a perseguição reiterada ou continuada a alguém, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade. Será a primeira previsão de proteção penal expressa à privacidade, pois, na legislação atual, a conduta de perseguir alguém de forma perturbadora ou acintosa é classificada, no máximo, como as contravenções penais de perturbação do trabalho ou do sossego alheios”.
A versão original do Projeto-de-lei previa pena de seis meses a dois anos de detenção, que foi alterada, na Câmara, para um a quatro anos de reclusão e multa. O Senado Federal, por sua vez, corretamente, manteve reclusão e multa, mas alterou a sua duração, sob a justificativa de criar uma incongruência, cominando uma pena demasiadamente elevada, que acaba ficando desproporcional comparada a crimes de maior gravidade”. No entanto, o texto legal finalmente aprovado consagra algumas hipóteses de majorantes específicas, possibilitando a elevação da pena final em até metade, quando tais causas de aumento se verificarem.
O nomen iuris, originalmente, era “perseguição obsessiva”, o qual foi alterado, excluindo-se a palavra “obsessiva”, por receio de repercussões jurídicas que poderiam, eventualmente, beneficiar algum infrator que, concretamente, apresente anomalia similar, com substancial redução de pena (um a dois terços), aliás, prevista no Código Penal (art. 26, parágrafo único). Trata-se, pode-se afirmar, da criminalização de mais uma conduta, objetivando, regra geral, a proteção da mulher que, normalmente, é a vítima predileta desse tipo de comportamento discriminatório.
2. Bem jurídico tutelado
Trata-se, inegavelmente, da tipificação de um crime que objetiva proteger a honra e a dignidade da pessoa humana, que além de violentar sua liberdade de locomoção, de constrangê-la física, moral e psicologicamente, cria-lhe uma insegurança permanente. Submete-a a adoção de cuidados especiais tanto em relação a sua liberdade como em relação a sua privacidade, resultado desse tipo de “ameaça”, ainda que não se trate do crime de ameaça propriamente. O bem jurídico protegido, a exemplo dos crimes de constrangimento ilegal e de ameaça, é a liberdade pessoal e individual de auto-determinação, isto é, a liberdade psíquica do indivíduo, que será abalada pelo temor infundido pela ameaça. Como diz, literalmente, o texto legal, a conduta ora criminalizada, além de ameaçar a integridade física e psicológica da vítima, restringe-lhe a capacidade de locomoção e, de qualquer forma, invade ou perturba sua esfera de liberdade e privacidade. O crime de “perseguição reiterada” ameaça a integridade física ou psicológica da vítima, restringe a capacidade de locomoção e perturba a esfera de liberdade ou privacidade desta e, por isso, é punido muito mais severamente que os crimes de ameaça e constrangimento ilegal. Na verdade, essa novel infração penal pode absorver os dois crimes anteriores, teórica e concretamente. Dito de outra forma, o crime de perseguição reiterada absorve ou contém os outros dois, constrangimento ilegal e ameaça, os quais, nessa relação, são crimes subsidiários.
Em outros termos, atinge os bens jurídicos integridade física e psicológica, a liberdade de ir e vir e a privacidade individual, e, de certa forma, faz a vítima sentir-se “aprisionada”, virtualmente, e insegura, sentindo-se tolhida de usar sua liberdade plena no plano físico, psicológico, emocional e espiritual. Trata-se, enfim, de um crime de gravidade maior do que pode parecer à primeira vista, porque restringe a liberdade física, espiritual e emocional da vítima. Tratam-se de ameaças reais ou potenciais que geram grande insegurança, medo e até pavor de algo que não se pode mensurar, podendo gerar graves problemas psíquicos e psicológicos de qualquer vítima desse tipo de crime.
3.Tipo objetivo: adequação típica
A metodologia adotada pelo legislador nesta tipificação do crime de “perseguir” alguém é sui generis, além de prolixa, na medida em que foge do estilo impessoal do legislador do Código Penal em vigor, v. g., matar alguém, subtrair coisa alheia, caluniar, injuriar etc. A forma extravagante de tipificar o crime de perseguir alguém reiteradamente “não se adequa a limpidez, clareza, correção vernacular, linguística e gramatical adotadas pelo legislador do Código de 1940, ainda em vigor. Embora a conduta tipificada seja “perseguir alguém”, o uso exagerado de verbos no “gerúndio” dificulta demasiadamente a identificação e definição desta tipificação penal, v. g., “ameaçando”, “restringindo”, “invadindo” e “perturbando” alguém. Logicamente, todos esses verbos no gerúndio procuram indicar a forma ou modo como referida conduta pode realizar-se, até porque o “meio” de sua execução é aberta, ou seja, segundo o próprio texto legal, pode ser realizada “por qualquer meio” e “de qualquer forma”.
No entanto, após esse elenco de gerúndios sobre o modo de execução, o legislador conclui essa tipificação admitindo “de qualquer forma” a invasão ou perturbação da “esfera de liberdade ou privacidade”. Examinaremos em tópico a parte o significado desses verbos empregados no gerúndio, os quais, a nosso juízo, não identificam nenhuma conduta típica deste crime, mas representam o modo ou forma que tal crime pode realizar-se. Em outros termos, a prolixidade textual e a impropriedade metodológica do legislador dificultam sobremodo a interpretação mais adequada dessa nova figura delitiva incluída no Código Penal, a qual, na nossa concepção, é tipificada somente com um único verbo nuclear, qual seja, “perseguir” alguém, reiteradamente.
Contudo, convém destacar que, segundo o texto legal, qualquer meio pode ser utilizado para perseguir reiteradamente alguém ameaçando a integridade física ou psicológica da vítima, restringindo-lhe a capacidade de locomoção, e, por outro lado, de qualquer forma, invadir ou perturbar sua esfera de liberdade ou privacidade. Trata-se, indiscutivelmente, de uma tipificação aberta, demasiadamente abrangente de tipificar referido tipo penal, ignorando o princípio dogmático que exige a tipicidade estrita, que seria mais consentânea com um direito penal culpabilidade, próprio de um Estado democrático de direito. Tipificação aberta como essa possibilita uma interpretação mais ampla da abrangência dessa figura típica, isto é, do alcance da proibição de comportamentos que podem atingir os bens jurídicos protegidos por essa forma de criminalização.
Esta nova figura criminosa de “perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio” não se confunde com o crime de ameaça previsto no art. 147, posto que a conduta nuclear descrita, neste crime de ameaça, é instantânea e abstrata, que se consuma com ação única, de “ameaçar alguém” de mal injusto e grave, sem nenhum outro complemento. O crime de perseguição criminosa, por sua vez, com seu elemento normativo – reiteradamente -, exige, no mínimo, que a perseguição seja repetida, reiterada, insistente, persistente, com insistência, denotando um certo grau de permanência ou repetição persistente, incompatível com o tradicional crime de ameaça. Enquanto o crime de ameaça completa-se (consuma-se) com a obtenção do objetivo pretendido, qual seja, com a ameaça de causar mal injusto e grave à vítima, sem necessidade de reiteração ou qualquer outro complemento. Por outro lado, pode-se afirmar, que o crime de perseguir alguém, por sua reiteração, consome e absorve o crime de ameaça, por ser mais abrangente, contundente e incisivo sobre a vítima. Admitimos, no entanto, que, na eventualidade da prática reiterada, repetida e persistente do mesmo crime de ameaça (art. 147), contra a mesma vítima, possa caracterizar-se, eventualmente, como crime de perseguição criminosa. Ou seja, a repetição persistente, insistente, isto é, repetidamente do crime de ameaça pode, em tese, configurar o crime de perseguir alguém reiteradamente, justificando-se, sob essa ótica, a maior punição deste último.
No crime de ameaça a finalidade ou objetivo do agente esgota-se na própria ação de intimidar e perturbar a tranquilidade e a paz espiritual do ofendido. Como afirmava Aníbal Bruno, referindo-se ao crime de ameaça, “é um constrangimento que se contenta só com o constranger. O seu fim é realmente perturbar a paz do sujeito passivo e com este sentimento pessoal de insegurança restringe-se, e, muitas vezes, anula-se a sua liberdade de querer”2. Por outro lado, tampouco essa nova criminalização de “perseguir reiteradamente alguém” confunde-se com o crime de “constrangimento ilegal”, no qual, a ameaça e a consequente submissão da vontade do ofendido são meios para atingir outro fim, representado pelo fazer ou não fazer algo a que é constrangida a vítima, ou seja, o crime de constrangimento ilegal tem um fim específico. No crime de ameaça, ao contrário, a finalidade do agente esgota-se na própria intimidação e perturbação da tranquilidade e da paz espiritual do ofendido. O seu fim é realmente perturbar a paz do sujeito passivo e com este sentimento pessoal de insegurança restringe-se e, muitas vezes, anula-se a sua liberdade de querer.
Na verdade, esses três crimes, ameaçar alguém (art. 147), constranger alguém (art. 146) e “perseguir reiteradamente alguém” (art. 147-A), distinguem-se na mesma medida em que se assemelham. Embora pareça um simples jogo de palavras, é mais real do que aparenta. Observando-se mais detidamente constata-se que suas semelhanças são maiores do que suas diferenças. Em todos os três crimes há um objetivo comum muito claro da pretensão do sujeito ativo, qual seja, o de intimidar, amedrontar, afrontar ou criar uma situação constrangedora para a vítima, mas distinguem-se, normalmente, em suas finalidades ou objetivos de cada tipo penal.
Perseguir alguém, no sentido do tipo penal, significa importunar, amedrontar, colocar medo ou insegurança na vítima, causar constrangimento ao ofendido. Porém, não se pode olvidar que este crime de perseguir alguém, reiteradamente, vai muito além do mero constrangimento ilegal ou da simples ameaça, que passaram a ser crimes subsidiários deste, ou seja, é a perseguição insistente, persistente, reiterada na qual o sujeito ativo realiza, repetidamente, ações comportamentais ameaçadoras sob o aspecto físico, psíquico ou psicológico contra alguém, isto é, condutas invasivas, agressivas e perturbadoras da esfera de liberdade e privacidade da vítima.
Concluindo, o crime de “perseguição reiterada” ameaça a integridade física ou psicológica da vítima, restringe sua capacidade de locomoção e perturba a esfera de liberdade e privacidade desta e, por isso, é punido mais severamente que os crimes de ameaça e constrangimento ilegal. Na verdade, essa nova infração penal pode absorver os dois crimes anteriores, teórica e concretamente, como uma espécie sui generis de “progressão criminosa”. Dito de outra forma, o crime de perseguição reiterada absorve ou contém em si mesmo os outros dois crimes, de constrangimento ilegal e de ameaça, os quais, nessa relação progressiva, passam a ser crimes subsidiários. A rigor, pode-se dizer que tais crimes, integram-se, como meio, modo ou forma de outros crimes contra a pessoa humana, que integram o Título I do Código Penal (arts. 121 a 154-A).
4. Tipo subjetivo: adequação típica
O elemento subjetivo do crime de “perseguir reiteradamente” alguém é o dolo, que pode ser direto ou eventual e é constituído pela vontade consciente de perseguir alguém, reiteradamente, por qualquer meio ou forma – segundo declina o tipo penal -, ameaçando-lhe a integridade física ou psíquica, que o texto legal denomina psicológica. A rigor, a integridade psiquíca ou psicológica apresentam diferença mínima, porque ambos os adjetivos são, genericamente, relativos à psique, isto é, à esfera mental e comportamental do indivíduo. Por isso mesmo, por ser relativo à psique achamos mais adequado falar-se em integridade psíquica do que psicológica.
A consciência atual da injustiça da perseguição e da sua gravidade é fundamental na configuração do elemento subjetivo deste crime, pois, como dizia Welzel, afastar-lhe a atualidade equivale a destruir a linha divisória entre dolo eventual e culpa consciente, convertendo aquele em mera ficção, inadmissível no Direito Penal da culpabilidade. Não é necessário que o dolo estenda-se à decisão de causar efetivamente dano à vítima e tampouco restringir-lhe a capacidade de locomoção, ou mesmo invadir, efetivamente, ou perturbar sua esfera de liberdade ou privacidade. Para caracterizar-se o crime de perseguir alguém, reiteradamente, não é necessário que o agente tenha a intenção efetiva de concretizá-la, sendo suficiente a finalidade de perseguir alguém insistentemente, ameaçando, constrangendo. invadindo sua esfera de liberdade e privacidade. Não se trata de crime material, isto é, de resultado, assemelhando-se aos crimes de constrangimento ilegal e de ameaça, que são crimes formais, isto é, sem resultado material. Mas a seriedade e efetividade da perseguição comporta uma valoração subjetiva, muitas vezes de difícil comprovação, por isso, mais que ser séria, verdadeira a perseguição, importa parecer sê-lo. A idoneidade do crime de perseguição não será avaliada segundo o grau de temor sentido pela vítima, mas será valorada de acordo com o padrão do homem normal em circunstâncias igualmente normais, de acordo com aquilo que naturalmente acontece na sociedade.
Além de o dolo de perseguir alguém estar implícito no elemento subjetivo especial do tipo, que é constituído pelo especial fim de intimidar, amedrontar ou causar medo na vítima, é desnecessário que o dolo estenda-se à decisão de lesar efetivamente o perseguido, até porque, para caracterizar-se o crime de perseguir reiteradamente alguém não é necessário que o agente tenha a intenção ou vontade de concretizá-la, sendo suficiente a finalidade de infundir medo, pavor ou insegurança na pessoa perseguida, vítima dessa ação. Na realidade, se houver efetivamente a intenção de concretizar a perseguição em alguma conduta que tipifique um crime material, sua ação deixará de tipificar o crime de perseguir, passando a caracterizar tentativa desse outro crime e até mesmo, quem sabe, a sua consumação, conforme a fase percorrida do iter criminis no caso concreto.
Enfim, esse elemento subjetivo especial do crime de perseguir alguém já se identifica na má intenção de incutir medo, na vontade de amedrontar a vítima exteriorizada seriamente pelo agente e caracteriza-se, a priori, como crime de perigo, podendo, inclusive, funcionar como meio ou modo, isto é, como elementar típica de outros crimes materiais, a exemplo do que ocorre com os crimes de ameaça e de constrangimento ilegal.
5. Modos ou formas de execução
Pode impressionar, à primeira vista, ao observar-se a quantidade de verbos utilizados pelo legislador no gerúndio, nesta tipificação, e ao afirmarmos que referido tipo penal contém a penas um verbo nuclear, qual seja, “perseguir alguém”. Com efeito, esse é o verbo nuclear, os demais empregados no gerúndio constituem somente os modos ou as formas pelas quais o infrator pode praticar a conduta de “perseguir” alguém. Realmente, nenhum desses verbos constituem ações típicas imputadas ao autor dessa infração penal. Assim, o legislador contemporâneo apenas enunciou as formas de sua realização. O crime de “perseguição reiterada” ameaçando a integridade física ou psicológica da vítima, restringe a capacidade de locomoção e perturba a esfera de liberdade ou privacidade desta e, por isso mesmo, é punido mais severamente que os crimes de ameaça e constrangimento ilegal. Na verdade, o crime de perseguição reiterada absorve ou contém os outros dois, constrangimento ilegal e ameaça, os quais, nessa relação, são crimes subsidiários.
Porém, não se pode perder de vista que, a despeito de ser mais abrangente e muito mais grave que os possíveis crimes-meios, constrangimento ilegal e ameaça, neste crime de perseguir reiteradamente a vítima, a exemplo dos dois anteriores, somente se instaura investigação criminal mediante representação da vítima ou de seu representante legal. Embora não seja comum construir tipos penais com uma série de verbos no gerúndio, não se trata de algo inédito, pois já existe em nosso Código Penal algo similar, como, por exemplo, a previsão constante no art. 179 de nosso vetusto diploma codificado. No entanto, apesar dessa repetição de verbos no gerúndio, nesse dispositivo legal, eles apenas representam a forma ou modo como o infrator pode “fraudar a execução”, constituindo uma espécie sui generis de verbos auxiliares, indicando a forma ou modo de como praticar a ação tipificada, ou seja, apontam uma diversidade de maneiras de fraudar eventual execução ou cobrança de algum crédito referido naquele artigo.
Perseguir alguém, reiteradamente, como descrito no tipo penal, significa, repetindo, importunar, amedrontar, colocar medo ou insegurança, causar constrangimento ao ofendido. Essa tipificação contempla, por sua vez, três formas de execução ou caracterização desse crime, representadas por variadas formas verbais no gerúndio, as quais, a nosso juízo, não tipificam essa quantidade de condutas. Constituem modos ou formas do autor da ação perseguir, reiteradamente, seu desafeto, “ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo–lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade”. Nenhum desses verbos – indicadores do modo ou forma – descrevem a conduta típica imputável ao autor desse crime, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade. Na realidade referidos verbos, no gerúndio, não passam de indicadores de formas de o sujeito ativo perseguir a vítima, ou seja, nenhum deles constitui o núcleo central do tipo penal, isto é, da ação típica, propriamente, imputada ao sujeito ativo, que é “perseguir, reiteradamente alguém”.