Por Patricia Burin e Fernanda Moretzsohn – Extraído do CONJUR
O mundo moderno tem nos apresentado algumas questões que não são de solução óbvia e muito menos fácil. Uma delas é a situação das pessoas transgênero e os efeitos jurídicos do descompasso entre o sexo biológico e o gênero ao qual a pessoa se identifica.
Já há algum tempo, vínhamos sustentando que a Lei Maria da Penha abrange a mulher transgênero [1], entendimento agora abraçado pelo Superior Tribunal de Justiça, que, pela sua 6ª Turma (à unanimidade), determinou a aplicação das medidas protetivas requeridas por uma mulher transgênero, nos termos do artigo 22 da Lei nº 11.340/2006, após ela sofrer agressões do seu pai na residência da família. Diante da relevância do tema, agora escancarado não só nos meios jurídicos mas também na mídia, consideramos importante revisitá-lo.
Inicialmente, vale registrar que a Constituição Federal além de considerar a dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos, ainda aloca as mulheres como grupo social merecedor de especial atenção do Estado. A violência contra as mulheres nasce da relação de dominação que as subjuga segundo o padrão heteronormativo de nossa sociedade. Há inferiorização e submissão de todo o gênero feminino e não apenas daquelas que nascem com os órgãos genitais femininos (aquelas consideradas mulheres por critérios biológicos).
Decorre daí nossa já conhecida defesa ferrenha de que a Lei Maria da Penha inaugurou entre nós um microssistema de proteção às mulheres. Mulheres no plural, o que incluiria, por óbvio, a mulher trangênero.
A Lei Maria da Penha funda-se não na biologia, mas no caráter sociológico de gênero, o que se evidencia quando seu artigo 5º, ao conceituar violência, utiliza a expressão “qualquer ação ou omissão baseada no gênero“. O ministro Schietti, relator do caso agora julgado no STJ [2], ressaltou que o elemento diferenciador da abrangência da Lei Maria da Penha é o gênero feminino, não o sexo biológico.
O gênero é uma construção social, é ligado aos papéis sociais culturalmente atribuídos a homens e mulheres. As diferenças de gênero estão fundamentadas nas expectativas que a sociedade cria sobre nosso comportamento, em razão das nossas características biológicas. São convenções sociais.
Fazem parte desses papéis o comportamento, a educação, a profissão que a sociedade impõe e espera que sejam cumpridos por homens e mulheres. Pode-se dizer que as diferenças de gênero estão fundamentadas nas expectativas que a sociedade cria sobre nosso comportamento, em razão das nossas características corporais. Tratam-se, na realidade, de convenções sociais.
Gênero se adquire pela cultura!
A fim de evitar dúvidas, esclarecemos que uma pessoa é considerada transgênero quando seu sexo biológico não expressa sua identidade de gênero. Exemplificando: uma pessoa nasceu com sexo biológico masculino (aparelho reprodutor masculino, pênis), mas ela se sente uma mulher, ela se comporta conforme a sociedade entende que uma mulher deva se comportar. Temos aí a mulher transgênero.
No dia a dia das delegacias da mulher, nos deparamos com inúmeras situações em que mulheres transgênero são vitimadas por seus parceiros afetivos ou familiares. Qualquer delegada ou delegado que entreviste pessoalmente as mulheres cisgênero e as mulheres transgênero poderá afirmar categoricamente que o modo de se comportar é idêntico. Gênero determina a forma como as pessoas agem e a Lei Maria da Penha tem por escopo reequilibrar a desigualdade social entre o gênero masculino e o gênero feminino.
Em nossa sociedade, cultural e historicamente, sempre se atribuiu maior importância aos papéis desempenhados pelos homens. Há uma construção hierárquica na sociedade em que o feminino ocupa uma posição inferior, de menor validade. Esse quadro de naturalização da hierarquia faz com que o homem se sinta legitimado a usar da violência para subjugar corpos feminilizados, o que abrange não apenas as pessoas que são biologicamente mulheres (cisgênero), mas também as mulheres transgênero. A seu turno, as mulheres são ensinadas a suportar o peso de seu gênero, banalizam-se violências.
A ideia de que a mulher transgênero não seria destinatária da Lei Maria da Penha na medida em que não haveria, entre ela e o agressor diferença de compleição física é uma absurda falácia. A violência baseada no gênero não decorre da superioridade de força física do homem. Ela decorre da posição de superioridade que o homem ocupa em nossa estrutura social. Gênero traduz hierarquia, insista-se.
E uma das principais características da violência de gênero é que, infelizmente, ela é democrática, não atinge apenas parcela das mulheres, mas sim, a todas as mulheres que assim se identifiquem. A mulher transgênero, ainda que carregue em sua estrutura genética cromossomos masculinos, é também submetida a violências de gênero.
Sempre interessante trazer à baila os chamados Princípios de Yogyakarta que estabelecem princípios voltados à aplicação da legislação de Direitos Humanos atinentes à orientação sexual e identidade de gênero, aduzindo que esta última compreenderia a “profundamente sentida experiência interna e individual do gênero de cada pessoa, que pode ou não corresponder ao sexo atribuído no nascimento, incluindo o senso pessoal do corpo (que pode envolver, por livre escolha, modificação da aparência ou função corporal por meios médicos, cirúrgicos ou outros) e outras expressões de gênero, inclusive vestimenta, modo de falar e maneirismos”.
O recente julgamento do STJ reconhece que a questão é de vulnerabilidade de uma categoria inteira de seres humanos “que não pode ser resumida à objetividade de uma ciência exata. As existências e as relações humanas são complexas, e o direito não se deve alicerçar em discursos rasos, simplistas e reducionistas, especialmente nestes tempos de naturalização de falas de ódio contra minorias” [3].
Parece, pois, adequado afirmar que a Lei Maria da Penha deve receber interpretação extensiva quando fala, no artigo 2º, que se destina às mulheres independentemente de sua orientação sexual, com vistas a abranger as mulheres transgênero. Vale lembrar que a própria Lei Maria da Penha determina, em seu artigo 4º, que em sua interpretação “serão considerados os fins sociais a eu ela se destina”, ou seja, a proteção à condição feminina.
Como claramente expresso no artigo 2º da Lei Maria da Penha, “toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social” (grifo nosso). Ora, o já mencionado microssistema volta-se à proteção, então, das mulheres, de todas as mulheres. Isto nos parece, pois, inquestionável.
Importante registrar, embora esse tema não conste ter sido abordado no julgamento do STJ, que a incidência da Lei Maria da Penha à mulher transgênero não demanda que ela tenha se submetido a cirurgia de adequação genital ou que tenha alterado seus registros civis. Basta que assuma o gênero feminino, que se comporte como pessoa do gênero feminino para ser amparada pela norma protetiva.
E não poderia ser diferente. Exigir a submissão a intervenção cirúrgica ou alteração de registro civil feriria não apenas a razoabilidade, mas também e, principalmente, o princípio da dignidade da pessoa humana.
Cremos que andou bem, pois, o STJ ao admitir a aplicabilidade da Lei Maria da Penha às mulheres transgênero. Isso porque, a despeito de a Lei 11.340/06 ter sido omissa não prevendo expressamente sua aplicação às mulheres transgênero, não pode permitir que essa omissão viole princípios e garantias fundamentais de extrema relevância como o é o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Por fim, devemos lembrar que restringir às mulheres cisgênero a aplicação desse microssistema de proteção que é veiculado especialmente pela da Lei Maria da Penha, seria dela retirar seu caráter essencial que é o de correção de distorções históricas e culturais que sempre vitimizaram a mulher em razão do gênero.
[1] https://docs.uninove.br/arte/email/img/2021/out/livro_a_constituicao.pdf, páginas 1033ss
[2] Número não divulgado em razão de segredo judicial.
[3] Trecho da notícia do STJ sobre o julgado.