Por Adriano Sousa Costa e Henrique Hoffmann – TEXTO ORIGINAL DO CONJUR
As medidas cautelares no Direito Processual Penal, destinadas a assegurar a eficácia da persecução penal (investigação policial e processo judicial), são comumente classificadas como: a) pessoais; b) probatórias; ou c) patrimoniais. No caso das pessoais, o cerceamento cautelar causa restrições a liberdades pessoais do investigado (como direito de ir e vir e liberdade profissional), obstacularizando o perigo à ordem pública, instrução criminal e aplicação da lei penal. Já as probatórias visam a identificar fontes de prova e obter meios de prova, assegurando sua utilização no inquérito e no processo e evitando seu perecimento. Por fim, as patrimoniais, também conhecidas como medidas assecuratórias, almejam capturar valores correspondentes ao produto ou proveito da infração penal, garantindo o ressarcimento da vítima ou o perdimento em favor do Estado.
Todavia, essa classificação não é suficiente para compreender todas as nuances da investigação e do processo criminal, principalmente quando da análise do novo vetor cautelar da contemporaneidade. Por essa razão, propomos mais uma categorização das medidas cautelares: a) por prognose; b) por retrospecção.
Essa novel classificação é essencial para o entendimento do impacto da contemporaneidade enquanto requisito das medidas cautelares, reconhecido pela jurisprudência dos tribunais superiores e recentemente positivado na legislação (artigos 312, §2º, e 315, §1º, do CPP) por força do pacote “anticrime” (Lei 13.964/19).
Nas cautelares por retrospecção, a medida busca alcançar exclusivamente informações acerca do passado do suspeito, sem tangenciar elementos atuais. Ou seja, não há coleta de elementos sobre os fatos que estão ocorrendo atualmente; a medida se consubstancia no acesso a dados pretéritos, dali para trás.
As medidas cautelares retrospectivas são eminentemente probatórias (embora nem toda medida cautelar probatória seja retrospectiva). Já as restrições assecuratórias e pessoais almejam impor limitações relativas ao momento atual em diante, possuindo operacionalização do presente para o futuro, o que as categoriza, prevalentemente, como medidas por prognose.
A título de exemplo, o afastamento de sigilo de dados telefônicos (histórico de chamadas) ou de dados bancários do investigado, quando relativos ao passado, ocasionam a relativização do segredo retroativamente, quanto a transações bancárias e ligações telefônicas já realizadas.
De outro lado, temos as medidas cautelares por prognose. Essas podem ser também probatórias, além de pessoais e patrimoniais. A captura de elementos por meio da cautelar prognóstica é de agora para frente, do presente para o futuro. Os efeitos são ex nunc.
Amostras desta categoria são a interceptação telefônica, que devassa as ligações a partir dali; as prisões e as medidas cautelares diversas da prisão, as quais geram restrições à liberdade da pessoa investigada daquele momento em diante; e o sequestro de bens, que gera o bloqueio dos valores desde a sua implementação.
Feitas essas considerações, é oportuno registrar também que, como corolário da contemporaneidade (requisito das medidas cautelares), a justificativa para a decretação da medida se verifica no momento em que surge sua necessidade para a persecução penal, e não inevitavelmente no instante de consumação do crime objeto da apuração. Em outras palavras, a cautelar deve ser contemporânea aos riscos que pretende evitar, e não à infração penal em si [1]. O fato de o crime ter se consumado no passado não prejudica obrigatoriamente o interesse atual na intervenção em objetos, valores ou pessoas. O que importa é que o periculum (in mora ou libertatis) seja evidenciado em observância a essa regra de atualidade.
Exemplo que pode ser dado é um delito acontecido há dez anos, em relação ao qual o suspeito esteja só agora ameaçando vítimas e testemunhas. A atualidade da necessidade de preservar a higidez da instrução probatória é manifesta, ainda que o delito em si já esteja distante no calendário.
A medida cautelar também será necessária, ainda que considerável lapso temporal tenha decorrido da execução do crime, se: a) a natureza do delito indicar a alta possibilidade de recidiva, ou existirem indícios de que persistem; b) atos de desdobramento da cadeia delitiva (como a destruição de provas documentais de crime de falso); c) repetição de atos habituais (a exemplo do exercício ilegal da medicina); ou d) continuidade do ilícito penal no tempo (assim como no pertencimento a associação ou organização criminosa) [2].
Nesse panorama, não se deve confundir o instante do cometimento do crime com o momento em que surge o risco para a higidez da persecução penal — esse perigo pode perfeitamente se manifestar somente depois do decurso de tempo considerável. Em outros termos, a circunstância de o delito ter sido praticado há muito tempo não significa automática falta de risco à eficácia da persecução penal, não gerando, portanto, inevitável ausência de contemporaneidade.
Apesar de o momento da consumação do crime poder ser irrelevante na análise da contemporaneidade, é preciso lembrar que eventualmente a natureza do crime ou sua sanção penal podem constituir óbices legais para a decretação de algumas medidas. Por exemplo, não cabe interceptação telefônica em crime sujeito a detenção (artigo 2º, III, da Lei 9.296/96), medida cautelar pessoal em face de infração que não comina pena privativa de liberdade (artigo 283, §1º, do CPP) e fiança na delegacia quanto ao delito de descumprimento de medida protetiva de urgência (artigo 24-A, §2º, da Lei 11.340/06).
Colocados esses argumentos, é importante sublinhar que a limitação decorrente da contemporaneidade só faz sentido quanto às medidas cautelares por prospecção e, inclusive por isso, o requisito foi estampado no CPP na seção de uma cautelar pessoal (prisão preventiva).
Conquanto pareça que o requisito da contemporaneidade se aplique somente à prisão preventiva, em verdade deve incidir para todas as cautelares por prognose. A posição topográfica dessas regras (artigos 312, §2º, e 315, §1º, do CPP — capítulo que trata da prisão preventiva) não impede que haja aplicação analógica às outras medidas cautelares prognósticas (cautelares diversas da prisão e cautelares patrimoniais), em homenagem ao artigo 3º do CPP.
Em adição, não só a liberdade e o patrimônio podem ser restringidos antes do trânsito em julgado se houver risco atual à persecução penal. De igual forma, o atingimento de direitos pelo Estado na produção de provas só se justifica, em algumas situações, se demonstrada a cautelaridade contemporânea.
A exigência de contemporaneidade para as cautelares probatórias ocorrerá quando se tratarem de cautelares por prospecção, isto é, mitigarem direitos de agora para frente, do presente para o futuro. A título exemplificativo, só tem lógica grampear hoje o telefone do investigado (atingindo sua privacidade) e passar a ouvir suas conversas atuais se hodierno for o risco de perecimento de prova sobre o fato pretérito em apuração.
Medidas nitidamente exploratórias dependem de necessidade atual. Não pode o Estado violar direitos na expectativa de, em um golpe de sorte, coletar elementos sobre infrações penais antigas. Dito de outro modo, algo relevante para a persecução penal tem que estar acontecendo em tempo real para que se legitime uma medida cautelar igualmente contemporânea. Essa é a essência da contemporaneidade cautelar. A falta dessa motivação e utilidade contemporâneas torna-a meramente estocástica e especulativa.
Essa limitação se compatibiliza perfeitamente aos ditames da teoria da perda de chance probatória, porquanto o Estado precisa ser estimulado a só restringir bens jurídicos dos imputados se o fizer de forma tempestiva.
Lado outro, em se tratando de cautelares probatórias por retrospecção, ou seja, com implementação do presente para o passado, a contemporaneidade sai de cena. Somente informações pretéritas e já produzidas serão coletadas, o que explica requisito mais brando para a providência. Acessar dados antigos e já armazenados traduz diligência menos invasiva do que devassar informações em tempo real sobre alguém.
Entretanto, o fato de as cautelares probatórias retrospectivas não exigirem contemporaneidade não significa que possam ser impostas sem critério. A coleta de elementos de convicção pretéritos só se justifica se imprescindível para a suficiente instrução da persecução. Não se deve realizar atos estatais invasivos contra o imputado por mera curiosidade, sem que haja real necessidade para a persecução na busca da verdade.
De mais a mais, não obstante a contemporaneidade não se aplicar a todas as cautelares, a limitação decorrente do princípio da razoável duração da investigação e do processo (artigo 5º, LXXVIII, e artigo 1º, III, da CF) [3] reverbera em todas as cautelares, sem exceção. Isso significa que mesmo as cautelares por retrospecção só podem ser manejadas numa persecução criminal que não se prolongue indefinidamente, sob pena não só de trancamento de toda a persecução, mas inclusive de incidência de crime de abuso de autoridade (artigo 31 da Lei 13.869/19) se presente o elemento subjetivo especial. A transitoriedade da persecução impede que a apuração do fato se transmude para a investigação da pessoa, flertando com uma pescaria probatória (fishing expedition) inaceitável no Direito Processual Penal moderno.